En la historia de las opiniones de la Corte Suprema, ciertas circunstancias son famosas por sus notas al pie, en lugar de por sus dictámenes (United States v. Carolene Products (1938)). Si este país tiene suerte, Jack Smith seguirá la sugerencia en la nota al pie 2 de Amy Coney Barrett en Trump v. United States, que nos hace olvidar el desorden de esa opinión.
La Constitución de los Estados Unidos ha estado luchando durante mucho tiempo dentro del ámbito implícito de la inmunidad presidencial. Richard Nixon, en Nixon , afirmó: "Cuando el presidente hace esto, significa que no es ilegal". Pero en el contexto estrecho que describe, Nixon tenía razón: no porque el presidente posea algún tipo de magia monárquica, sino porque el poder del Congreso para regular la autoridad constitucional del presidente es limitado. Si el Congreso no puede regular la autoridad, entonces no la "criminaliza". Este es el núcleo de la inmunidad presidencial: la limitación sustantiva afirmativa del poder del Congreso para regular la autoridad presidencial.
Sin embargo, la inmunidad no es solo sustantiva. También se trata de zonas de amortiguamiento. El núcleo de la inmunidad puede ser la limitación constitucional del poder del Congreso. Sin embargo, la práctica de la inmunidad va más allá de esas limitaciones. La inmunidad se extiende más allá de su núcleo constitucional, proporcionando al presidente el espacio necesario para evitar ser forzado a litigar la constitucionalidad de cada regulación, ya que podría afectar a otros, mientras cumple con sus deberes como presidente. La Constitución no es clara sobre cuánto espacio de maniobra hay; es una cuestión de elección judicial, de equilibrio.
En el contexto civil, la Corte Suprema ha elevado al máximo el espacio de maniobra, otorgando al presidente inmunidad absoluta contra compensaciones por daños monetarios, extendiéndose a "los 'períferos' de su responsabilidad oficial". Nixon v. Fitzgerald, 457 US 731 (1982).
Sin embargo, en el entorno penal, la Corte ha aprobado claramente algo para el presidente: una presunción de inmunidad sobre las acciones en "los períferos de su responsabilidad oficial". En cualquier caso particular, el fiscal debe demostrar por qué debe superarse esa presunción. Trump v. United States (2024). (Incluso esta presunción de inmunidad es ahora una presunción: la Corte ha dejado claro que no está segura de si es presunta o absoluta. Solo tenemos que esperar...)
Sin embargo, la nota al pie dos de la jueza Barrett sugiere por qué podría no ser necesario responder a esta pregunta: ¿cuál es el alcance de la inmunidad presidencial en un entorno penal? Porque incluso si asumimos el concepto más amplio de inmunidad - como se dijo en Fitzgerald, que se extiende a "los períferos de la responsabilidad oficial", el desencadenante sigue siendo "la responsabilidad oficial". O, en el marco de la pregunta de la jueza, el desencadenante es que él "cumplió con los deberes de su oficina". Si no actuó de acuerdo con su "responsabilidad oficial" o no cumplió con "los deberes de su oficina", entonces su conducta es privada y no está protegida por la inmunidad.
Esto es importante porque, como señala la jueza Barrett, no hay responsabilidad presidencial formal en la elección del próximo presidente. No hay lugar en "los deberes de la oficina" para ser elegido. Como escribió Barrett:
“La Constitución otorga a los estados la autoridad para nombrar a los electores presidenciales. ... Aunque el papel del Congreso en este proceso es limitado, el presidente no lo es. En resumen, el presidente no tiene poder legal, y por lo tanto no tiene capacidad oficial para influir en cómo los estados nombran a los electores.”
Los abogados de Trump han presentado un argumento en contrario basado en un grave precedente histórico. El presidente Grant envió tropas a Louisiana y Mississippi en 1876 para hacer frente a la violencia en esas elecciones; los abogados de Trump afirman que "organizar electores alternativos está en los períferos de las responsabilidades del presidente". Pero Grant no actuó en base a ningún poder que le otorgara la Constitución. Grant estaba ejecutando la Ley de Ejecución de 1871, que le autorizaba a utilizar tropas para mantener la paz en las elecciones federales. No hay una ley similar que autorice a Trump a supervisar el nombramiento de electores en 2020.
No hay duda de que la ley federal sí vota en las elecciones presidenciales, lo que representa el interés federal en la selección de electores. Por lo tanto, es completamente apropiado que el Departamento de Justicia investigue alegaciones de fraude electoral o supresión de votantes en elecciones específicas. Sin embargo, la solicitud al secretario de estado de "encontrar 11,780 votos" no exige resolver el fraude. A menos que haya una solicitud de buena fe para aplicar otras leyes federales de derechos de voto, la amenaza de acción de aplicación federal tampoco es una amenaza. En cambio, ambas son parte de un plan para instar al presidente a la reelección - igualmente, un plan que promueve fines privados en lugar de "responsabilidad oficial".
Por lo general, intentar esculpir cuidadosamente el alcance del poder presidencial "para asegurar que la ley se ejecute fielmente" es absurdo. Dentro del ámbito federal, hay muchas leyes, y es difícil ver cualquier limitación sobre la autoridad presidencial.
Pero en este caso, la razón constitucional para leer cuidadosamente el alcance del poder presidencial es: porque la Constitución otorga a los estados el poder de nombrar a los electores, como sostiene la jueza Barrett. Tienen jurisdicción primaria sobre el proceso de nombramiento de electores. No hay duda de que el presidente tiene el poder de mantener la paz. Pero el federalismo exige que los tribunales no conviertan el poder incidental en un apoyo a la afirmación de que "organizar electores alternativos está en los períferos de las obligaciones del presidente". Sus deberes no tienen nada que ver con "organizar electores alternativos". Si el federalismo significa algo, significa que su responsabilidad es mantener la paz y perseguir el fraude y la discriminación (por supuesto, esto sucederá mucho después de contar los votos); eso no significa que deba adherirse a un remedio - reemplazar mi slate por su slate - que los tribunales no pueden sostener.
Desde esta perspectiva, la situación es simple. Todo lo que Trump hizo aquí fue asegurarse de que se contaran diferentes electores el 6 de enero. Este objetivo es privado, no oficial. Nada de lo que hizo debería ser añadido a cualquier cosa que hiciera para promover este objetivo - al menos en la medida en que lo que hizo entra en conflicto con el mismo valor constitucional de mantener el poder de los estados para nombrar electores.
La Corte parece haber entendido esta distinción. Pero inmediatamente la confunde. La segunda parte de la opinión distingue entre "la acusación penal de conductas no oficiales cometidas durante el mandato" y la acusación penal de "conductas oficiales". Luego, esto confunde el punto de que incluso al divorciarse de cualquier obligación formal, las conductas oficiales deben seguir siendo conductas oficiales, es decir, incluso las conductas oficiales deben seguir siendo conductas oficiales.
Sugiero que este es el error clave en el análisis de la Corte. Esto se debe a que la Corte no logró distinguir con precisión entre el núcleo de la inmunidad y la zona de amortiguamiento de la inmunidad.
Si Trump acosó a un gobernador para obligarlo a certificar a los electores de Trump, entonces esa conducta sería privada, porque elegir un grupo de electores no tiene nada que ver con la "responsabilidad oficial" del presidente. Acto privado, sin inmunidad.
Además, si Trump ordenó a su fiscal general que indicara al FBI que torturara a ese mismo gobernador y luego despidió al fiscal general por desobediencia, la opinión de la Corte considera que esa conducta (el despido) es absolutamente inmune (porque despedir a tales funcionarios es parte del poder presidencial central), el fiscal no puede introducir ninguna evidencia para demostrar que el presidente (supuestamente) conspiró para torturar al gobernador de una manera.
Este es un pensamiento impreciso. Sí, el Congreso no puede convertir el despido del AG en un crimen. El presidente tiene el poder no regulado (de acuerdo con la Constitución) de despedir a los funcionarios ejecutivos centrales. El AG es uno de ellos.
Sin embargo, incluso si el Congreso no puede impedir su capacidad para despedir al AG, no hay razón para que él/ella tenga privilegios para encubrir evidencia de conducta ilegal, simplemente porque la evidencia involucra el despido del AG. Forzar al AG o al presidente a proporcionar evidencia sobre el despido no violaría la autoridad constitucional del presidente, siempre que la demanda de evidencia esté arraigada en un propósito privado no oficial.
Este punto es más general. La conducta solo puede entenderse en el contexto de su propósito. El propósito colorea la naturaleza de la conducta. Si pateo a un perro, es importante entender si tengo algún propósito de causar daño, mover al perro, o (ya sea estúpido o cruel) al perro. Si no tengo tal propósito, mi "patear" no es patear. Es un accidente.
En muchos casos de actividades presidenciales, esta no es una distinción difícil. Si el presidente pide volar a Texas para estar con ciudadanos que acaban de sufrir (no han sufrido una vez) una masacre, entonces no hay duda de que la conducta es apropiada para el presidente, y no hay duda de que el gobierno asumirá el costo de este viaje (no ilimitado). De igual manera, si el presidente pide volar a Michigan para asistir a un mitin político, entonces no hay duda de que esta conducta es no oficial, y por lo tanto, esta campaña tendrá que pagar (seriamente subsidiar) el costo de este viaje. Igualmente, no hay duda de que a veces el propósito es mixto, en cuyo caso la ley requiere que una campaña pague una parte del costo del viaje, mientras que el gobierno paga el resto. En cada caso, el propósito determina cómo se trata la misma conducta (volar en el aire): oficial, no oficial o mixta.
No hay razón por la que las mismas reglas no puedan aplicarse incluso a conductas que involucran funciones centrales del presidente. No toda conducta no oficial es conducta oficial, porque el propósito tiene esta diferencia. Y dado que la inmunidad se extiende más allá de las limitaciones constitucionales, no hay obligación constitucional de reconocer esta inmunidad, sin importar cuál sea el propósito de la acción.
Sin embargo, el presidente del Tribunal Supremo Roberts rechazó la capacidad de evaluar la acción según su propósito. Si la acciónpuede estar relacionada con un propósito federal apropiado o más precisamente, con "responsabilidad oficial", entonces son inmunes, incluso si es obvio que en realidad no están relacionadas con ningún propósito federal apropiado. "Como mi fiscal general, quiero que le digas a Brad Raffensperger que encuentre 11,780 votos, de lo contrario, demandaremos" es inmune, porque otro presidente podría decir: "Quiero que usted, fiscal general, le diga al secretario de estado que debe respetar la Ley de Derechos de Voto, permitiendo que sus ciudadanos voten, de lo contrario, demandaremos."
¿Y por qué? ¿Por qué esta presunción absoluta debe aplicarse a cada caso?
Porque, como nos advierte el presidente del Tribunal Supremo, la regla opuesta haría que el presidente "fuera demasiado cauteloso al cumplir con sus deberes oficiales". Si hay una oportunidad de preguntar (incluso para determinar la Corte), de lo contrario, la conducta oficial es en realidad un fin no oficial ("dile al FBI que torture a Brad Raffensperger hasta que presente esos 11,780 votos"), el presidente del país más poderoso del mundo podría caer.
Este es el tipo de razonamiento casual en el que no se involucra ninguna otra profesión. Hay una afirmación sobre las consecuencias de alguna regla, pero no hay necesidad de demostrar que esa afirmación es realmente correcta. Sí, necesitamos asegurarnos de que el presidente "no sea demasiado cauteloso al cumplir con sus deberes oficiales". Pero también necesitamos asegurarnos de que el presidente no cometa un crimen. ¿Qué evidencia hay de que intentar asegurar que ambos se logren provocará reglas excesivamente cautelosas?
Considere un ejemplo para señalar esto. El presidente tiene el derecho de ordenar la eliminación selectiva de sospechosos terroristas, al menos cuando los sospechosos representan una amenaza inminente. Si el presidente ordena matar bajo esa autoridad, eso es una función central del ejecutivo, absolutamente inmunizada de enjuiciamiento (de acuerdo con la teoría que propongo y la teoría de la Corte).
En contraste, deberíamos esperar vivir en un mundo donde el presidente no tiene el derecho de ordenar la eliminación de sus oponentes políticos. Bajo mi gobierno, ese propósito - eliminar a oponentes políticos - haría que una acción que de otro modo sería central del presidente no fuera inmune. Sin embargo, cuando leo la opinión de la Corte, esa acción sería absolutamente inmune. Esto no tiene sentido.
No estoy sugiriendo la obvia ingenuidad de que siempre es fácil distinguir entre propósitos oficiales y no oficiales. No creo que la distinción siempre sea clara. Quizás el presidente tenga evidencia de que un oponente es un candidato de Al Qaeda. Si eso es cierto, entonces la motivación del presidente sería mixta. Estoy dispuesto a admitir que si la motivación está realmente mezclada, la inmunidad tiene sentido. Pero incluso así, no entiendo por qué el fiscal al menos no debería obligar al presidente a demostrar ante la Corte por qué matar a un oponente político tiene sentido.
O considere un ejemplo más oportuno. El expresidente "reflexiona" (sí, así es como lo llaman) sobre un meme:
Ex-Milligan sin duda protegería a Cheney. Sin embargo, según la opinión de la Corte, Trump no es responsable de iniciar a este monstruo. No veo por qué al menos permitir que el fiscal demuestre que el propósito de la acción es no oficial, lo que socavaría la estabilidad de los funcionarios ejecutivos.
Como dice la Corte, Smith podría haber desencadenado este extraño caos, "el expresidente no tiene inmunidad contra la acusación penal por ninguna acción, independientemente de cómo se caracterice". Pero esto nuevamente ignora la distinción entre el núcleo y la zona de amortiguamiento, Nixon explica nuevamente por qué esta afirmación es simplemente incorrecta: cuando el presidente actúa, ciertas conductas no pueden ser llamadas "delitos", porque el Congreso no tiene autoridad para regular la ejecución de esas conductas por parte del presidente. Por lo tanto, sí, el presidente tiene inmunidad contra conductas que el Congreso no puede llamar delitos constitucionalmente.
Sin embargo, este debate debería ser irrelevante para esta situación. Las regulaciones bajo las cuales Smith acusa a Trump no afirman regular la autoridad constitucional del presidente o cualquier "responsabilidad oficial". En cambio, regulan la conducta con el propósito de "los períferos de la responsabilidad oficial". Este propósito no oficial debería significar que incluso si la conducta no es oficial, debe ser llevada a cabo para promover esos propósitos. Bajo esta comprensión, todas las acciones de Trump que promovieron su objetivo de influir en los electores que el Congreso contara son conductas privadas y regulables. Aquellos que lo ayudaron a llevar a cabo esas acciones estarán sujetos a la ley.
Sin embargo, la precisión de B Arrett probablemente ayudará a reducir la carga que Smith enfrenta ahora. La Corte divide la acusación en cuatro categorías de actividad: (1) actividades relacionadas con su interacción con el Departamento de Justicia (páginas 19-21); (2) personas relacionadas con su interacción con el vicepresidente (páginas 21-24); (3) "interacciones de Trump con personas fuera de la administración: funcionarios estatales, partidos privados y el público" (páginas 24-28); (4) "conductas de Trump relacionadas con el evento del 6 de enero" (páginas 28-30).
En las últimas dos categorías, la pregunta del tribunal de distrito es si estas actividades son parte de "los deberes de la oficina" que la historia de la justicia menciona, o si califican como "oficiales o no oficiales". Si son no oficiales - en mi lectura, son claramente - entonces no tendrán inmunidad en absoluto.
Con la segunda categoría (comunicaciones de Trump con el vicepresidente), la precisión de Barrett ayuda nuevamente. La Corte le pide al tribunal de distrito que evalúe si es necesario otorgar inmunidad en este caso para no interferir con el papel apropiado entre el presidente y el vicepresidente (si la negativa a otorgar inmunidad "presentaría algún peligro de interferir con la autoridad y funciones de la administración"). La Corte habla de la necesidad del presidente de colaborar con el vicepresidente para "promover la agenda del presidente en el Congreso". Pero el presidente no tiene "responsabilidad oficial" para promover la agenda por la que fue elegido. Esa agenda es privada. Permitir que el derecho penal interactúe con el vicepresidente mientras el vicepresidente supervisa el conteo de los votos electorales de los estados es completamente consistente con el diseño de la Constitución, al menos si se mantiene la parte del federalismo de ese diseño en mente. Nuevamente, como enfatiza Barrett, los redactores tenían razones suficientes para excluir al presidente de este proceso. Su presencia no tiene nada que ver con su "responsabilidad oficial" o "los deberes de la oficina".
La Corte finalmente encuentra que la única categoría de inmunidad absoluta es la del Departamento de Justicia y su deliberación sobre cómo y si ejecutar la ley federal de elecciones. Sin embargo, incluso aquí, la razón de la inmunidad es muy débil: la ley federal ciertamente puede castigar a los funcionarios estatales por discriminación (cada vez menor) (dado que la Corte ha reducido la VRA); la ley federal incluso puede atraer a privados que participen en fraude electoral. Pero la ley federal no es la ley del presidente. Más importante aún, el presidente no puede constitucionalmente utilizar la ley federal de elecciones para controlar a los electores nombrados por el estado. A menos que el estado sea nombrado como electores en el día de las elecciones, ciertamente no amenazará con una acusación federal. La Corte está ansiosa por proteger la autonomía de los estados en el cumplimiento de sus deberes (el deber de nombrar electores), y luego con cautela aplica la ley federal para reemplazar la inaplicación indebida de la autonomía estatal. Pero la Corte ya ha hablado, y solo esta categoría de actividades está a punto de aparecer.
Sin embargo, este es el punto: suficiente para avanzar. Si Smith ayuda al tribunal de distrito a comprender el propósito de los redactores al nombrar electores en el gobierno federal, será más fácil entender por qué las actividades de Trump en las últimas dos categorías son privadas, no oficiales. Por supuesto, él puede hablar libremente con cualquier funcionario electoral, como cualquiera de nosotros. Pero pedirle al secretario de estado de Georgia que "encuentre 11,780 votos" no es "deber de la oficina".
Y si el tribunal de distrito nota que el vicepresidente realmente enfrenta una extraordinaria amenaza de violencia el 6 de enero, entonces es probable que se convenza de que no hay razón para otorgar inmunidad a la pequeña interacción entre el presidente y su vicepresidente. Cualquier mandato presidencial tiene 1,461 días. Si el presidente y el vicepresidente solo pueden coordinar 1,460 de esos días, y dejan un día para el vicepresidente, eso no causará una gran pérdida.
Por lo tanto, si Smith tiene éxito en estas tres categorías - determinando que dos son privadas, no públicas, y superando la presunción de inmunidad que cubriría la comunicación con su vicepresidente - la evidencia del presidente y del Departamento de Justicia se excluiría. Sin embargo, hay mucha evidencia independiente sobre el propósito de la interacción del presidente con los electores y los funcionarios estatales. Esta evidencia debería ser suficiente para ayudar a cualquier jurado a comprender exactamente el peligro aquí.
T rump v. United States debería ser irrelevante para el espinoso problema de la inmunidad presidencial planteado por la teoría de Nixon. Debería estar relacionado con la respuesta simple que surge de la teoría de Nixon. Si el propósito claro de la conducta del presidente no tiene nada que ver con ninguna "responsabilidad oficial" del presidente, entonces las acciones que promueven esos propósitos no deberían ser inmunes. Ni la Constitución ni la ley federal obligan al presidente a "cuidar" que los estados cumplan con sus deberes al nombrar electores. Esto tampoco involucra su participación en el conteo de los votos electorales por parte del Congreso. Su conducta como candidato está más allá de los períferos de sus responsabilidades oficiales. Por lo tanto, no debería tener derecho a ninguna inmunidad por esas acciones.