Cuando publiqué mi primer libro, Código y otras leyes sobre el ciberespacio (1999), un crítico del New York Times escribió,
Lessig juega a ser Cassandra digital: Predice que Internet se convertirá en un monstruo que vigila cada uno de nuestros pasos, pero nadie prestará atención a su advertencia.
No lo entendí. Creía que mis argumentos sobre cómo y por qué Internet evolucionaría hacia la vigilancia [] de cada uno de nuestros movimientos eran evidentes. Quizás demasiado evidentes. Ingenuamente creí que la gente estaría de acuerdo, y que haríamos algo al respecto. Solo después de que Internet se convirtiera, quizás no en un monstruo de persona ", pero ciertamente no en lo que esperábamos, y realmente ha estado vigilando [] cada uno de nuestros movimientos. Una Cassandra digital de los vikingos. Yo (y muchos otros) teníamos razón, pero nadie escuchó.
Sin embargo, hoy me siento como una Cassandra de la democracia. En el último año, en un libro que escribí con Matthew Seligman, cómo robar una elección presidencial, y escribiendo y hablando donde podía, he descrito las amenazas que veo para las elecciones de 2024. En concreto, ¿cómo jugarías si tu juego lo roba? Esas predicciones requieren remedios: pasos que deben tomarse ahora para protegernos de esas amenazas después. Sin embargo, ninguno de esos pasos se ha tomado. Por el contrario, los cambios que se han realizado solo han empeorado las amenazas.
No me malinterpretes. No creo que sea la persona más inteligente en el campo. Tengo un gran respeto por los abogados y académicos que han reflexionado sobre problemas similares. Y al envejecer - lo cual he hecho bastante bien a lo largo de mi vida, con humildad.
Pero no puedo evitar pensar que algo se está perdiendo entre los abogados y los estrategas. Esa es la sensación de Cassandra. Y así, al menos para nosotros, una forma de marcar mi error, permítanme dejar claro lo que creo que nos falta y por qué creo que es muy peligroso.
Para ver la amenaza, consideremos lo que sucedió en Hawái en 1960. Richard Nixon fue inicialmente declarado el ganador del voto popular; Sus electores fueron certificados como electores que representaban a Hawái. Pero el Partido Demócrata encontró un error en la tabla y solicitó un recuento. Ese recuento tomaría tiempo, extendiéndose más allá del día en que los electores presidenciales se reunirían y votarían. Así que, en ese día - Día de los electores, ambos electores de Kennedy y Nixon se reunieron en el Capitolio; Ambos documentos firmados bajo juramento eran los electores designados y legalmente calificados para y por el estado de Hawái; Ambos votaron por sus respectivos candidatos. Al final del mes, el recuento se había completado. Kennedy fue declarado el ganador del voto popular. El gobernador emitió un nuevo certificado. Y el 6 de enero, el vicepresidente Richard Nixon contó a Hawái a favor de John Kennedy.
Está bien, aquí está el punto importante: Si esta misma cadena de eventos ocurriera hoy, el resultado sería diferente. La ley permitiría a Nixon ignorar los votos para Kennedy y contar el estado para sí mismo. De una manera más difícil, al menos para los electores de Kennedy, si realmente se reunieron y votaron en el Día de los electores, serían considerados electores falsos, y, dependiendo del estado, procesados por fraude. Una vez más, si una cadena de eventos similar ocurriera hoy, el candidato equivocado sería declarado el ganador del voto popular del estado.
La realidad es que, en mi opinión, entre las mayores amenazas que enfrentamos en 2024 - porque esta realidad alentará comportamientos indebidos, posiblemente de ambos lados, ya que proporciona una forma clara de asegurar que el resultado sea un número más completo o resolver finalmente En cualquier disputa legal, podría poner en peligro.
¿Cómo llegamos a esta extraña inversión de la respuesta obvia - que los votos de Kennedy deberían contarse? Para ver cómo sucedió esto, actualicemos un poco el ejemplo, para hacer que su perspectiva sea más relevante para 2024.
Imagina que en el Día de las elecciones de 2024, Donald Trump está liderando en el voto popular en Georgia. Sin embargo, su ventaja comienza a disminuir a medida que se cuentan los votos en ausencia en todo el estado. Pero tarde en el proceso de conteo de esos votos, un juez estatal declara que algún tipo de voto en ausencia es ilegal. El juez ordena que sean excluidos del total. Los abogados del Partido Demócrata apelan la decisión, pero la otra parte retrasa con éxito o ralentiza la revisión de esa apelación. El 11 de diciembre, se le pide al gobernador que certifique los resultados de la elección. A partir del 11 de diciembre, dados los votos que luego se consideran legales, Donald Trump es el ganador. El 17 de diciembre, Día de los electores, los electores de Harris intentan reunirse para votar por su candidato. Los funcionarios en Georgia amenazan a esos electores con enjuiciamiento por fraude electoral porque no son, desde el 17 de diciembre, los electores válidos elegidos del estado de Georgia. Después de que los electores no se reúnen y votan, los abogados de Donald Trump presentan una moción para desestimar mientras apelan la decisión del tribunal inferior de que los votos en ausencia son ilegales. Trump debería ganar ese movimiento, porque incluso si Harris hubiera ganado, la falta de los electores para votar significa que no podría haber votos para ella de Georgia para que el Congreso los contara el 6 de enero. Los electores de Harris no lo hicieron. El tribunal debería desestimar la apelación; La victoria de Trump estaría asegurada.
Hay muchas maneras de contrarrestar esta hipótesis. Una apelación podría moverse más rápido; Los electores de Harris podrían ser valientes y reunirse y votar sin importar la amenaza de enjuiciamiento por electores falsos. Más fundamentalmente, esta misma historia podría contarse de otra manera: Imagina que es Pennsylvania, y la propia Harris, quien está liderando cuando un tribunal inferior falla en anular los votos que favorecerían a Trump. El punto no son los detalles específicos. Es mucho más general: los cambios que hemos realizado - tanto en la ley como en las expectativas, el hecho de llevar a cabo una elección presidencial hace que el sistema sea más susceptible a la manipulación, no menos.
Dos cambios específicos han creado esta vulnerabilidad.
Primero, en nuestro entusiasmo por castigar a aquellos involucrados en los esfuerzos que llevaron al 6 de enero, hemos despreciado a los electores de Trump que se reunieron y votaron sin la certificación de su gobernador. En Georgia, Wisconsin, Michigan y Arizona, se han presentado acciones civiles y penales contra esos electores por reunirse y votar en el Día de los electores. Los llamados electores falsos, se alegó que estas acusaciones estaban relacionadas con una conspiración para derrocar la elección.
Pero he revisado muchas de estas afirmaciones: cualquier cosa que digas sobre los abogados que arquitectaron el argumento (equivocado) con el vicepresidente Pence de que él tenía la autoridad para elegir a los electores de los electores el 6 de enero que él contaría, los electores reales que se reunieron y votaron el 14 de diciembre lo hicieron porque creían que necesitaban proteger la oportunidad de que los tribunales determinaran finalmente quién había ganado el voto popular en su estado el día de las elecciones. No hay duda de que la afirmación de que había suficientes votos fraudulentos o ilegales para cambiar el resultado ha demostrado ser infundada. Pero al menos en Wisconsin y Arizona, había argumentos legales válidos que no se resolvieron finalmente en el día en que los electores votarían, y si esas afirmaciones podrían o no resolverse a favor de Trump, no es una locura creer que Trump tenía un reclamo. Por ejemplo, en Arizona, los tribunales inferiores interpretaron erróneamente la Ley de Conteo de Votos para requerir que resolvieran cualquier disputa electoral seis días antes del Día de los electores. Esa conclusión legal es incorrecta. Y en Wisconsin, la aplicación de al menos los principios establecidos por el juez Rehnquist en Bush v. Gore, los cambios en los procedimientos de votación podrían fácilmente plantear una cuestión constitucional que la Corte Suprema podría haber resuelto a favor de Trump. Nuevamente, no estoy diciendo que esté de acuerdo con esos argumentos; Solo digo que no son locos, y que los electores se reunieran y votaran es correcto, siempre que haya una cuestión abierta sobre quiénes fueron los electores elegidos el día de las elecciones.
Los defensores de esta lucha contra los electores de Trump dicen que no hay razón para que ellos juren que son electores válidos elegidos, cuando en realidad, en el momento en que votaron, no lo eran. Podrían, como algunos lo hicieron, dejar claro que estaban actuando de manera contingente, dependiendo del resultado de la demanda en curso.
Eso es cierto - y en 2024, si esto necesita surgir, eso es exactamente lo que cualquier elector no probado pero necesario debería decir. Pero lo mismo podría haberse dicho sobre los electores de Kennedy en 1960: también juraron que eran electores válidos elegidos cuando no lo eran. El certificado que firmaron dice que son los electores designados y legalmente calificados para y por el estado de Hawái. En ambos casos, cualquiera debería considerar esa afirmación como fraudulenta porque, en ambos casos, los documentos firmados son implícitos: significan tener efecto legal si y solo si sus candidatos son declarados ganadores en la elección el día de las elecciones. Si, por cualquier razón - un recuento, una afirmación de que ciertos votos deben contarse o no, un fallo de que un procedimiento de recuento ha violado la cláusula de protección igualitaria, independientemente de qué resultado se anule, la oportunidad de contar los votos para el verdadero ganador de la elección en su estado. Y si el resultado no se anula, entonces los Archivos Nacionales tendrán un conjunto adicional de documentos para almacenar en su tesorería histórica.
El segundo cambio que ha creado esta vulnerabilidad es culpa del Congreso. En diciembre de 2022, el Congreso sorprendió a muchos al aprobar la Ley de Reforma de Conteo de Votos. Esa ley corrigió algunos errores evidentes en la infraestructura que guía el conteo de votos. Algunos de esos cambios son buenos y necesarios. Pero algunos solo empeoran el problema. En concreto, el Congreso acortó el tiempo que los estados tienen para resolver disputas electorales al exigir que el gobernador certifique los resultados seis días antes de que se vote en el colegio electoral y al no permitir que el Congreso explique ningún cambio después de esa certificación. Todos sabían en 2022 que el litigio necesita tiempo; Uno de los puntos débiles en el litigio de 2020 fue la cantidad de tribunales que no hicieron un análisis real de las quejas fundamentales debido al tiempo demasiado corto. Sin embargo, ECRA no abordó ese problema de la manera en que algunos - como el senador Rubio - sugirieron moviendo la fecha de los electores más tarde en este proceso. En cambio, el Congreso hizo lo contrario: tuvo que acortar un marco de tiempo y hacerlo aún más corto.
Sin duda, con la ayuda de organizaciones como Defender la Democracia, los estados han hecho mucho para mejorar sus procesos para resolver disputas y competiciones más rápido. Pero estos cambios no cambiarán los incentivos de los candidatos en medio de una competencia reñida: las reglas ahora brindan al lado popular un incentivo irresistible para ralentizar el proceso de resolución de cualquier disputa sobre la elección. Si los abogados del candidato principal pueden hacer que el reloj corra hasta la fecha de certificación obligatoria, entonces su candidato ganará. Por lo tanto, hemos creado un sistema en el que el incentivo de los abogados no es resolver las reclamaciones de una manera que pueda convencer al público de que la elección se decidió de manera honesta y justa. En cambio, el sistema amplifica el incentivo de colaborar con cualquier competencia, para hacer correr el reloj.
No hay razón legítima para obligar a los estados a acortar su proceso para resolver una elección reñida. Ambas partes necesitan generar la confianza del público de que las reclamaciones legítimas se consideran justas y responsables. Si los abogados presentan reclamaciones ilegítimas, pueden - y deben ser disciplinados. No hay razón por la cual un estado no pueda considerar resolver su competencia electoral. La única fecha límite real es cuando el Congreso decide contar los votos electorales - como Hawái, en 1960, demostró. Por lo tanto, el problema que hemos creado para los estados es tanto incorrecto como innecesario. Ofensivo, lesiona.
Y sin embargo, incluso hoy, hay algo que el Congreso puede hacer. El Congreso puede enmendar la Ley de Reforma de Conteo de Votos de una manera pequeña pero importante, eliminando así por completo este incentivo corrupto.
Esta es una nueva parte propuesta para ECRA que hará eso, mientras proporciona requisitos legales para que el ganador de una elección tenga una oportunidad de ser resuelto de manera justa:
3 USC §14: Si en el día en que los electores se reúnan para votar, hay un litigio en curso en cualquier tribunal estatal o federal sobre la elección de los electores designados en el día de las elecciones en ese estado, entonces los electores pueden ser razonablemente determinados para ser designados en el día de las elecciones se reunirán y votarán de acuerdo con lo dispuesto en la sección 7. Si esos electores no son certificados por el ejecutivo del estado 13. Si el litigio finalmente se resuelve a favor de la designación de estos electores suplentes antes del 3 de enero, entonces el ejecutivo del estado certificará, y el Congreso contará, los votos de los electores suplentes, a menos que ambos cuerpos consideren que los votos no regulares son válidos.
Esta disposición no interrumpirá el proceso normal en la gran mayoría de los estados. Solo funcionará en los estados donde hay un litigio en curso sobre el candidato ganador. Pero lo más importante, la disposición eliminará cualquier incentivo que los abogados tengan para ralentizar el proceso de resolución de disputas electorales. El resultado asumido de ECRA gobernará a menos que, el 3 de enero, un tribunal haya dictado una decisión diferente. El cambio aumentará casi el doble el tiempo que los tribunales tendrán para hacer su trabajo. Eliminará cualquier necesidad de acortar los análisis legales, dando a ambas partes amplias oportunidades para tener reclamaciones justas y resolverlas de manera equitativa.
Entiendo que es difícil imaginar que el Congreso se reúna antes del 5 de noviembre. Si hay alguna oportunidad de revertir esa posibilidad, es el reconocimiento de que ambas partes pueden jugar este juego. No hay razón para que los republicanos o demócratas entren en esta elección con un incentivo estratégico para sesgar el resultado. En cambio, deberíamos ajustar las reglas, para eliminar ese incentivo y dar a todos los estadounidenses la confianza de que cualquier competencia se ha resuelto de manera justa.